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标题: 转贴：[评论]一个学法律出身的码农看快播案 [打印本页]

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作者: jlsrc1    时间: 2016-1-10 17:09
标题: 转贴：[评论]一个学法律出身的码农看快播案



[评论]一个学法律出身的码农看快播案
cnbeta网站 2016-01-10 15:27 跟贴 5 条

摘要：作为一个学法律出身的码农，看了这场庭审直播，感到要理解这个案子，不仅要理解法律，也要理解技术，所以想写点东西。开始先普及个法律常识，今天在群里讨论的时候，许多人也搞不清楚犯罪和违法，刑事和民事的区别。首先我国96年刑法修订后，虽然没有明确说无罪推定原则，但基本承认了无罪推定，疑罪从无，法无明文规定不为罪。庭审上公诉人要负责举证，大家要先放弃偏见假设被诉人无罪，听控方举证，听辩方辩论。不要基于道德以及社会责任等概念进行判断。
当然，这些原则都是理想状况，具体能执行到什么程度不好说，但是我同时坚决反对法律虚无化，法律本身有其应然和实然，二者有差距是正常的，法律虚无化是最可怕的。
另外关于传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪是不是恶法，传播色情是否违法这个事情至少是有争议的，虽然我主张合法化，但我认为法律的程序正义比实质正义更重要，所以这里不进行论述，主要从当前证据和流程进行论述，关注法律和计算机的逻辑。

下面我们回顾下控辩双方的焦点。

证据是否有效？

公安机关扣押服务器时没有对服务器进行严格的记录，也没有进行拍照等证据收集，到最后提出证据的时候，是拿服务器ip作为硬件的唯一标识。同时硬盘数量等记录也前后不一。后来转换视频格式的时候，也是直接在服务器上进行，而不是复制出来独立进行。这个导致了辩方全面否认这些证据的有效性。
这个我也发了微博讨论下技术问题。
扣押一个服务器，如何把其中的数据复制出来？并且证明没有篡改服务器里的内容？
唐福林的回复:有现成的“取证”专用的linux版本，简单来说，就是将硬盘置成“只读状态”，计算hash并公证，然后再拷贝文件并公证。
也就是说，如果公安机关要专业的做这个事情，必须先严格记录服务器硬件标识，拍照，封存。然后找专门的鉴定机关使用专用操作系统（硬盘接入普通的操作系统可能发生不期望的数据修改，导致hash变化），给硬盘的数据生成一个唯一标记，然后公正。以后只要有人质疑证据合法性，则可以重新hash，只要一致就说明没有被篡改过。
这个能拿出来公开审理的案件的，嫌疑人被扣押了两年，证据采集流程都如此不专业，可想而知其他非公开审理案件是有多草率。但这些质疑点也只能证明这些证据是瑕疵证据，不能证明是非法证据，在当前法律框架下无法直接排除。是否采信还要看合议庭。

到底犯了哪条罪？

王欣喊了句技术无罪不可耻，引起了技术人的讨论。其实公诉人也说了，刑法只关心行为。有罪无罪是要看法律规定的。所以我们先来看看法律。公诉人引用的是两高2004年的一个司法解释:
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
上面这两条司法解释，就决定了公诉机按照数量来定刑的法律基础。
然后双方的争论的关键点在于

快播这种缓存加速行为是否属于传播?
是主动传播还是未尽到监管的被动责任？

首先我认为这种缓存功能肯定不能算作传播，数据网络传输过程中的本地缓存和网络传输是等价的，不能将网络传输数据的行为认为是服务商的传播行为。这样将陷所有的云服务提供商于犯罪的境地，包括宽带提供商。快播的加速功能，其实可以类比的是CDN。CDN的服务器上如果发现了淫秽视频，CDN是否要承担法律责任？这点是有明确法律规定的，是上面的司法解释的第六条。

第六条电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

也就是说，如果快播作为一个视频加速服务提供商，如果有罪，也应该是违反了第六条，而不是上面的第一条和第二条。如果公诉方要指控快播有罪，必须证明快播有明知对方是淫秽网站而接入，并且同时提供快播的收费服务证据，而快播是免费的。
公众号里看到曹政先生的一篇文章《快播到底有没有涉黄》，其中说快播通过和色情网站分成来推广自己的客户端，那这个是不是犯罪呢？这个有第七条规定。

第七条明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚

但这个规定要求是共犯，也就是说，当公诉方起诉该色情网站的时候，同时可以将快播作为共犯起诉，而公诉方这次根本就没有关心后面的色情网站内容提供方。

综上所述，个人认为从当前法律的规定以及法理逻辑，控方提供的证据来说，快播是无罪的。
曹政先生说快播的悲剧和创业者无关，我恰恰不这样认为，快播和当前任何互联网创业者都有关系。当前各种云服务如火如荼，如果司法机关不理清楚创业过程中，云服务提供商，内容提供商，用户之间的权利和责任，完善电子证据的采集以及鉴定流程，所有的人会不知道自己的行为边界，最后人人自危，互相捆绑，创新乏力。

举几个例子，比如有人要做一个视频直播的云服务，和环信类似，是否有责任审核上面的所有视频内容？还是应该实际的应用提供方来审核？如果提供云桌面给用户，用户在自己桌面上的行为云平台要不要负责？如果没有明确的法律规则，监管方可以因为一个用户的错误行为而关闭整个站，一个客户的错误行为关闭整个云平台，因为一个版权举报而扣押服务器进而查出淫秽内容而对创业者进行判刑，试问，那个互联网创业者没有这个风险？
最后再说一句，程序正义大于实体正义。无论这个案子怎么判，这次律师在程序正义上的追求都有价值。

补充一点，快播所使用的p2p技术的特点是一个客户端(也就是一个用户)在下载的同时软件会利用剩余的没有利用到的带宽来上传一定的数据给另一个客户端(也就是另一个用户)，一个文件是被切分成数个小尺寸的碎片后在这个网络中被多个客户端交换分享，使用这个技术特点，每个使用传播的人既是下载者也是上传者。
那么问题来了，如果快播真的涉黄，那些口口声声说使用快播浏览过淫秽视频人公诉人、D媒的编辑们就与快播形成了一个共同传播淫秽物品，共同犯罪的事实。
那么现在由这些同样也犯了传播淫秽物品罪的公诉人和媒体编辑来起诉和批判快播，这是否合适呢？
另外那些网上自称使用快播观看过淫秽视频的网友们，你们已经涉嫌犯罪，请马上到就近的派出所投案自首。

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作者: 861309    时间: 2016-1-10 17:22
标题: 认可本文观点

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作者: 前庞河    时间: 2016-1-10 17:38
标题: 狡辩，p2p软件多了去了，好多都主动清除黄色东西，而快播恰恰相反

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作者: 华戈    时间: 2016-1-10 17:41
标题: 专业。基本认可该作者的观点。

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作者: 大白菜    时间: 2016-1-10 17:42
标题: 不值一勃。。。。

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作者: 金色向日葵    时间: 2016-1-10 17:42
标题: 没用过快播，也没了解过。 但要说技术无罪，就好比菜刀本身是无罪的，
但要把菜刀专门卖给恐怖分子的人，罪名也和恐怖分子差不多了。

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作者: 前庞河    时间: 2016-1-10 17:45
标题: 华哥，此文在忽悠外行，，bt彗星以前可以轻松用于搜索黄色东西，前两年人家主动把那个搜索关了

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作者: 前庞河    时间: 2016-1-10 17:49

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 17:51

金色向日葵 发表于 2016-1-10 17:42
但要把菜刀专门卖给恐怖分子的人，罪名也和恐怖分子差不多了。

买你菜刀的人头上写着恐怖分子，四个大字，可能写了，用阿拉伯文写的，可你看不懂，当为玩笑。

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作者: 华戈    时间: 2016-1-10 17:53
标题: 我不怕被忽悠，也不是为什么人开脱，仅从法律上去看这个问题。

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 17:58

海客 发表于 2016-1-10 17:55

美国最讲证据，取证不合程序，证据再有利也没用，参考某名人杀妻案。

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作者: 前庞河    时间: 2016-1-10 18:01
标题: 从法律上快播也有罪，具体海客兄弟有贴条文，而主贴的内容明显在误导

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作者: 前庞河    时间: 2016-1-10 18:03
标题: 网上除了无聊不负责任的下三滥以外，还有很多是收钱办事的，这已是个产业链了

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作者: ming    时间: 2016-1-10 18:04

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 18:05

海客 发表于 2016-1-10 18:01

老实说么诉人用关键词十什么什么来说明问题，我这外行都笑了。公诉人水平次了点。

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作者: nebula    时间: 2016-1-10 18:06
标题: 狗屁专业，狡辩而已。

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作者: 天武纪    时间: 2016-1-10 18:06
标题: “如果快播真的涉黄，那些口口声声说使用快播浏览过淫秽视频人公诉人、D媒的编辑们就与快播形成了一个共同传播淫秽物品，共同犯罪的事实。”这人脑子是有病吧。

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作者: 华戈    时间: 2016-1-10 18:08
标题: 天朝的法律体系和美瘪应该不属于同一类的吧？

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作者: 前庞河    时间: 2016-1-10 18:08
标题: 明显是收钱办事的

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 18:13

isaac 发表于 2016-1-10 18:10

人脸识别技术是有，怎么用啊！用软件识别画面吗?真心不懂望科普。

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 18:25

isaac 发表于 2016-1-10 18:18

女主穿身门肉色内衣，在卧室看书，看来也会被拦截。黑种人白种人黄种人，不同人种。还一样吗？请教下了？你说的那技术是人工的还是电脑的，不懂了

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 18:28

海客 发表于 2016-1-10 18:22

我不是很懂，但知道IP能改，还有就是僵尸机，肉机，一类的。被人陷害一类的，好像也有，不好意思片子里看的。不是很懂。

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作者: 861309    时间: 2016-1-10 18:30
标题: 客户端的IP地址是电信部门有记录的，是你不可逃避的证据。服务器指向色情网站的IP地址，或其他IP地址记录，是在服务器的硬盘记录的，到了公诉人手里，他理论上有篡改的可能

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作者: 天武纪    时间: 2016-1-10 18:30
标题: 这么说没什么意义啊，人家是执行公务。

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作者: 861309    时间: 2016-1-10 18:31
标题: 既然这样，我国封外网确实是合理可行的，甚至断掉全网也是误杀了我们而已

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 18:33

isaac 发表于 2016-1-10 18:29

几亿人的量，不同人种!申诉量人处理。一般如果不达到一定准确率的话，这技术能用吗？

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 18:36

海客 发表于 2016-1-10 18:31

通过一台电脑劫持，其他电脑，操作他们再去劫持其他电脑呢？过一段时间换一批，国内国外电脑都有，全世界的电脑都有可能啊！电影看多了，瞎想的，不是很懂。

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作者: 861309    时间: 2016-1-10 18:38
标题: 即使是，那也是检方的工作

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作者: 861309    时间: 2016-1-10 18:40
标题: 就是这个道理。

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 18:41

强军战歌 发表于 2016-1-10 18:38

IP是网卡有关的啊！和硬盘是不是没关系的。

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作者: 拍案惊奇    时间: 2016-1-10 18:42

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作者: ktbsh    时间: 2016-1-10 18:44
标题: 快播明知人家在贩毒，他还提供交通工具，这是我的理解

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 18:44

isaac 发表于 2016-1-10 18:40

样本库，私下拍的，相互之间传，没样本如何，那些部位大小形状颜色，千差万别，各有不同，如何处理啊！

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 18:47

isaac 发表于 2016-1-10 18:41

你以为输入法啊！电脑没这么聪明，人工智能没那么先进，如果真有那么聪明小心终结者，灭了你。

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 18:49

海客 发表于 2016-1-10 18:44

一般硬盘真心没见过什么叫只读接口啊！只有一个接电源，一个接主板啊！如何操作啊！还有就是硬盘好像没有唯一性啊！买了就能用啊！我电脑上换过硬盘的。

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作者: 牛文帝    时间: 2016-1-10 18:53
中心思想：没AV看，恼羞成怒

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 19:05

isaac 发表于 2016-1-10 18:53

我不是很懂，如果这样画面对比的话，那电脑来卡成什么样子，那几个部位，视频一秒几张图啊！文件都是0和1组成的，你那软件样库存在什么位置，占多大容量，能同时满足多少人访问量。公开的人体艺术展如何处理，国外裸体艺术画如何处理。

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 19:10

海客 发表于 2016-1-10 18:52

我一台电脑的板载网卡坏了，上了块插槽网卡，现在还有USB网卡，无线网卡蹭网的，外面小店免费无线上网的，僵尸机的，想改什么很容易啊！

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 19:12

海客 发表于 2016-1-10 18:52

电子证据取也要合程序，现在发展很快的，高科技犯罪手段翻新。

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作者: 861309    时间: 2016-1-10 19:17
标题: 人家都说了，检方作视频格式转换都是在被扣押的硬盘上进行的，这个硬盘已经被进行读写了，数据已经变了。已经说了一开始检方没有记录原始特征值。而且你明显强词夺理，证明硬盘特征值没有变化是检方的责任，硬盘在你检方手中呢，怎么要快播自己证明了？

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 19:21

海客 发表于 2016-1-10 19:14

改IP很容易啊！我不懂的人也改过，还有硬盘只读接口的好像没有吧！硬盘和IP不存在一一对应。取证不合程序的话，如何证明IP和硬盘对应。硬盘数据动过了，别人加料了。硬盘大众商品，被换了也有可能啊！

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作者: 旗卷虎藏身    时间: 2016-1-10 19:25
标题: 以法律为准绳 以事实为依据，错了就是是错了，你咋说应该都没用，任何规定或是法律都有空子可钻，所以不应该成为有钱人的救命稻草。

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作者: 861309    时间: 2016-1-10 19:26
标题: 他不是没看明白，他是没看

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 19:29

旗卷虎藏身 发表于 2016-1-10 19:25

证据证据，不是主观判断，你违法了，没证据或证据取得不程序，也没法定你的罪，不是靠喊口号就行的，如果这容易，要法医 技术科干什么。

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 19:31

海客 发表于 2016-1-10 19:27

你给我推荐个品牌型号，让我见识下，电信机房不能改，到了技术科呢！有人有意陷害加料呢！

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作者: 861309    时间: 2016-1-10 19:33
标题: 问题是，检方没有记录原始特征值，怎么出示？伪造一个是吧？通过操作系统改写才有时间记录，汇编语言直接擦写是可以没有记录的。看你说的那么轻巧，为什么检方不做这些工作呢

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作者: 大萝卜    时间: 2016-1-10 19:34
标题: 半个码农，非法律专业人士但懂点法律常识的人，俺就问一句：那些人是不是用“快播”终端使用快播服务渠道看的？法律量刑只看结果及其影响。

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 19:35

isaac 发表于 2016-1-10 19:28
看一下模式识别（Pattern Recognition）就明白了。

不用看什么，先解决电脑配置，带宽等问题吧！对了，数亿的数据别忘了。

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作者: 卢卡斯2008    时间: 2016-1-10 19:37

海客 发表于 2016-1-10 19:30

先推荐个品牌型号，让我这个乡下人开开眼，其他的然后再科普好吗？我人笨太多东西记不住，谢了！

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作者: 前庞河    时间: 2016-1-10 19:40
标题: bingo

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作者: 前庞河    时间: 2016-1-10 19:42
标题: 主要是有根本区别，私用和赢利，性质差老远了

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作者: sagasky    时间: 2016-1-10 20:10
标题: 牛爷精辟，这就一矫情的法律编程都半吊子的小清新用下半身思考后的胡思乱语，开头一段就暴露他意图了

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作者: tjlzh    时间: 2016-1-10 20:11
标题: 百度8秒 和360的30秒不是做的很好嘛 不是做不到 是做不做的问题

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作者: 船长    时间: 2016-1-10 20:48
标题: 认可本文观点，讲法治就要依法行使！

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作者: lymd12345    时间: 2016-1-10 21:03

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作者: 松籽    时间: 2016-1-10 21:30
标题: 你这是胡扯了，互联网的服务器和客户端的IP地址是不可更改的…… 虽然在电脑里改设置很简单，但没有在互联网上合法的IP，无法和外界通信。因此基于IP追踪犯罪行为，完全可以作为证据，国内外多少判例了。不要再质疑技术上的事

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作者: jlsrc1    时间: 2016-1-10 21:36

大萝卜 发表于 2016-1-10 19:34

都用的电信、联通网络!

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作者: drowingnot    时间: 2016-1-10 21:40
快播有罪和检方不专业都没啥好说的

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作者: xmc    时间: 2016-1-10 21:57

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作者: 十二星座    时间: 2016-1-10 22:54
标题: 人拿菜刀砍人，刀是无罪的，但拿刀砍人的人有罪。快播软件技术是无罪的，但拿快播传递的人是有罪的，王欣是人不是技术。连论坛的华老都被忽悠了。法律不会对没有生命的东西定罪。

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作者: 东风    时间: 2016-1-11 00:44
标题: 依法行使不光要求不枉，还要求不纵

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